濟南商務調(diào)查公司了解到從1997年刑法頒布至今已有20年，制裁網(wǎng)絡犯罪的刑事立法與司法解釋不斷推陳出新。截至目前，先后出臺了16部法律文件，涉及數(shù)十種犯罪類型。對這20年間涉及網(wǎng)絡犯罪的法律文件的貢獻進行理論化的歸納與提升，系統(tǒng)總結(jié)主要成就和有益經(jīng)驗，在此基礎上探索網(wǎng)絡刑法的未來發(fā)展方向與中國刑法應有的理論貢獻，頗有現(xiàn)實意義。
網(wǎng)絡時代下立法與司法的關(guān)系：司法探索與立法最終確立
按照刑法學原理，由于刑法本身就是一種“暴力”，因此，需要受到理性的束縛與約束，此種束縛與約束在技術(shù)上表現(xiàn)為罪刑法定原則。在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會，由于科學技術(shù)與社會發(fā)展進程的相對穩(wěn)定和緩慢，罪刑法定原則約束下的刑法能夠較為順利地應對實踐中出現(xiàn)的絕大部分問題。
伴隨著社會發(fā)展速度大幅加快，各種新技術(shù)、新事物層出不窮，受罪刑法定原則“束縛”的刑法在面對實踐中的新問題時越來越顯得捉襟見肘。因此，有節(jié)制地擴張解釋似乎是不可避免的。而這種“擴張”本身，既是為現(xiàn)實所迫的被動舉措，也是為下一步立法進行探索的主動選擇。借助司法文件相對“短平快”的特點，司法為立法“鋪路”和互相配合,司法層面以司法解釋等手段先行探索，待理論成熟、時機具備之后再通過立法的形式予以最終確認，成為制裁網(wǎng)絡犯罪的一種思路。
刑事司法探索的理論梳理
刑事司法的貢獻，在于在立法沒有明確規(guī)定的情況下，率先摸索出一套回應司法實踐困惑和需求的處理規(guī)則。過去的探索，主要包括以下幾個方面：
新生事物性質(zhì)之明確
網(wǎng)絡的飛速發(fā)展，各種新生事物層出不窮，對于這些新事物的內(nèi)涵以及其在法律上的地位往往一開始并不明確，這就需要通過解釋予以規(guī)定。對于網(wǎng)絡犯罪涉及的新生事物的刑法性質(zhì)明確，司法解釋進行了積極探索：（1）網(wǎng)頁鏈接：由于直接在網(wǎng)絡上發(fā)布違法犯罪信息的方法過于直接，現(xiàn)實中犯罪分子多采取更隱蔽的做法，即將指向各種違法犯罪信息的網(wǎng)頁鏈接發(fā)布在網(wǎng)絡上。對此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）對網(wǎng)頁鏈接的性質(zhì)和內(nèi)容進行了明確，將網(wǎng)絡鏈接本身行為解釋為等同于發(fā)布鏈接背后的信息。（2）通訊群組：通訊群組這種帶有“半封閉性”的交流平臺帶來交流便利的同時，也讓各類違法犯罪信息可以在通訊群組中相對公開地傳播，催生出了各類違法犯罪活動。對此，《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）對網(wǎng)絡通訊群組傳播性質(zhì)進行了認定，對于通訊群組的建設者和管理者，在性質(zhì)上等同于傳播者。對此，2017年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務管理規(guī)定》也再次明確了通訊群組的建立者、管理者應當履行群組管理職責。（3）網(wǎng)絡空間：隨著網(wǎng)絡自身的不斷發(fā)展，對網(wǎng)絡空間秩序的破壞與對現(xiàn)實空間秩序的破壞是一樣的，都會造成社會秩序的紊亂。因此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡誹謗解釋》）規(guī)定，對于利用信息網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照尋釁滋事罪定罪處罰，從而明確了網(wǎng)絡空間、網(wǎng)絡秩序的公共場所、公共秩序?qū)傩浴?
關(guān)鍵詞的“技術(shù)性更新”與“規(guī)范化轉(zhuǎn)型”
針對計算機信息系統(tǒng)的犯罪，現(xiàn)有的計算機犯罪罪名體系已經(jīng)足夠。因此，增設新罪名無大必要，挖掘現(xiàn)有罪名的潛力、通過對現(xiàn)有罪名進行時代性的解釋，足以回應現(xiàn)實發(fā)展：（1）關(guān)鍵詞的“技術(shù)性更新”。隨著技術(shù)的不斷革新，對于現(xiàn)有罪狀中的關(guān)鍵詞有予以更新的必要。2013年《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》在刑法領(lǐng)域?qū)Α肮駛€人信息”的概念進行了界定，但在2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對“公民個人信息”概念進行了二次解釋，明確將“行蹤軌跡”和“活動情況”納入進來，這兩類信息實際是在三網(wǎng)融合時代手機定位功能越發(fā)普遍也越發(fā)強大的背景下才凸顯出來的。（2）關(guān)鍵詞的“規(guī)范化轉(zhuǎn)型”。關(guān)鍵詞的技術(shù)性更新是一方面，關(guān)鍵詞的規(guī)范化更有必要。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《信息系統(tǒng)解釋》）對計算機信息系統(tǒng)的“控制權(quán)”進行了規(guī)定，通過將出售“控制權(quán)”視為贓物犯罪處理的方式，將它解釋為“財物”。雖然此種解釋的科學性有待商榷，但這是對“贓物”這一規(guī)范性關(guān)鍵詞在信息時代的擴張解釋。
定性規(guī)則之確立
對新生事物明確性質(zhì)僅僅只是問題的一部分。對于構(gòu)成要件的認定、行為性質(zhì)的判斷，則是一個更亟待解決的問題。司法解釋對此也予以關(guān)注：（1）片面幫助犯：片面共犯理論對于其成立范圍一直存有爭議。但在網(wǎng)絡犯罪時代，片面共犯理論能夠很好地解決由于網(wǎng)絡的虛擬性以及“一幫多”的共同犯罪現(xiàn)象所帶來的共犯認定難題。《解釋（一）》中，規(guī)定了網(wǎng)絡傳播淫穢信息犯罪中的片面共犯成立空間，通過司法解釋突破了共同犯罪的傳統(tǒng)通說觀點；《信息系統(tǒng)解釋》規(guī)定了危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪中可以普遍成立片面共犯；而《網(wǎng)絡誹謗解釋》則對利用網(wǎng)絡實施犯罪的片面共犯進行了廣泛性承認。（2）共犯行為正犯化：網(wǎng)絡時代，“共犯行為正犯化”理論的確認是一個大的進步，追求的是共犯行為處罰的獨立性。《解釋（二）》提出了網(wǎng)絡傳播淫穢信息犯罪中的“共犯的正犯化”解決思路，首次將共犯行為獨立為正犯化行為，突破了傳統(tǒng)理論的束縛，為實踐中認定網(wǎng)絡犯罪的幫助行為指明了方向；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》則明確了網(wǎng)絡賭博犯罪中的共犯正犯化，進一步擴展了共犯正犯化的司法解釋思路。
定量標準之重構(gòu)
網(wǎng)絡時代對于定量因素適時地予以調(diào)整，對犯罪的定量體系進行重構(gòu)以做到正確評價是必需的。司法解釋也進行了相應調(diào)整：（1）點擊數(shù)：“點擊數(shù)”能夠直觀反映出違法信息的實際傳播量。因此，《解釋（一）》對網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量標準進行了規(guī)定，將“實際被點擊數(shù)”作為認定傳播淫穢電子信息的標準之一，這是司法上第一次針對網(wǎng)絡犯罪引入了新定量模式，自此“點擊數(shù)”成為新的刑法量化標準。（2）注冊會員：“注冊會員”反映出違法犯罪信息傳播的群體大小。《解釋（一）》對網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量標準進行了規(guī)定，將“注冊會員”作為認定傳播淫穢電子信息的標準之一。（3）瀏覽：“瀏覽量”與“點擊數(shù)”相似，都能夠反映出違法信息的實際傳播數(shù)量，只是前者是相對于網(wǎng)頁來說，后者則是相對于網(wǎng)站而言。《網(wǎng)絡誹謗解釋》增加“瀏覽”作為網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量新標準。（4）轉(zhuǎn)發(fā)：“轉(zhuǎn)發(fā)”行為是把違法信息通過自己再次傳播，它實質(zhì)是一種幫助犯。《網(wǎng)絡誹謗解釋》增加“轉(zhuǎn)發(fā)”作為網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量新標準。
刑事立法的探索與時代貢獻
對于司法實踐中經(jīng)過積極探索和檢驗行之有效地制裁網(wǎng)絡犯罪的具體規(guī)則，刑事立法予以認可和提升轉(zhuǎn)化為法條的頗多。
制裁網(wǎng)絡犯罪法網(wǎng)編織的初步完成
這一工作，實際上包括兩個部分：（1）刑法第287條的“雙通道”擴張解釋。就條文而言，規(guī)定的是“利用計算機實施犯罪”，實際上悄然擴充到“利用網(wǎng)絡實施犯罪”。2000年全國人民代表大會常務委員會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》明確規(guī)定，“利用互聯(lián)網(wǎng)實施……犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任”，這一單行刑法的歷史意義和貢獻都難以估量：一方面，通過“解釋型單行刑法”打通了實施傳統(tǒng)犯罪和利用網(wǎng)絡實施傳統(tǒng)犯罪適用同一制裁條款的通道，讓刑法從傳統(tǒng)社會延伸進入了“網(wǎng)絡社會”；另一方面，借機將“利用計算機”和“利用網(wǎng)絡”予以等同化，擴張了刑法第287條的適用范圍。（2）罪名的體系化完善。真正開始大規(guī)模地對網(wǎng)絡犯罪進行立法，則始于刑法修正案（九）。在吸取了多年的實踐經(jīng)驗、整合了多部司法解釋的經(jīng)驗總結(jié)后，刑法修正案（九）構(gòu)建了信息時代下網(wǎng)絡犯罪罪名體系。
宏觀層面的三種責任模式之確立
刑事立法通過“共犯行為正犯化”“預備行為實行化”和“網(wǎng)絡服務提供者的平臺責任”三種責任模式，初步實現(xiàn)了制裁網(wǎng)絡犯罪的責任追究模型。（1）共犯行為正犯化。對于共犯行為正犯化理論，它的內(nèi)涵在于兩方面，一是“定性獨立化”，即認定犯罪、追究責任時對于幫助犯可以脫離實行犯而單獨、直接定罪；二是“評價正犯化”，即由于網(wǎng)絡時代“一幫多”現(xiàn)象的大量存在，以及技術(shù)性幫助行為的地位躍升，使得傳統(tǒng)理論中被視為從犯、共犯的幫助犯，在評價上應當被視為主犯、正犯予以量刑處罰。刑法第287條之二規(guī)定了“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”，對于網(wǎng)絡犯罪的幫助犯予以獨立入罪。（2）預備行為實行化。預備行為實行化是將原本是其他犯罪的預備行為按照實行行為予以處罰。預備行為實行化具有兩個效果：一是對于預備行為處罰的獨立化，二是刑法打擊時點的前移，涉及網(wǎng)絡安全的犯罪，如果等到危害結(jié)果發(fā)生再去處罰，可能導致危害后果難以估量或者無法測量。刑法第287條之一規(guī)定了“非法利用信息網(wǎng)絡罪”，對于利用網(wǎng)絡設立違法犯罪的網(wǎng)站、通訊群組，以及發(fā)布違法犯罪信息的行為，予以定罪處罰。（3）網(wǎng)絡服務提供者的平臺責任。信息時代，網(wǎng)絡平臺的建立者、管理者有某種“二政府”的身份和責任，對于平臺上的違法犯罪行為不允許持視而不見甚至縱容的態(tài)度，因此，強調(diào)平臺的法律責任乃至刑事責任是一種必然的趨勢。刑法第286條之一規(guī)定了“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”，由此給網(wǎng)絡服務提供者明確了新的刑法義務即網(wǎng)絡安全管理義務。