一、“私家偵探”在我國的發(fā)展歷史及法律地位

（一）由機(jī)構(gòu)到公司，“私家偵探”在夾縫中求生存

在我國，“私家偵探”的出現(xiàn)始于20世紀(jì)90年代。初期的“私家偵探”性質(zhì)機(jī)構(gòu)，常以“安全事務(wù)調(diào)查所”、“民事事務(wù)調(diào)查所”、“社會經(jīng)濟(jì)事務(wù)偵探所”等名義存在，業(yè)務(wù)范圍涵蓋民事、經(jīng)濟(jì)糾紛受理、債務(wù)追索、親友查找、個人隱私調(diào)查等方面。由于這些經(jīng)營業(yè)務(wù)缺乏相關(guān)法律依據(jù)，部分業(yè)務(wù)范圍與現(xiàn)有國家司法機(jī)關(guān)職能分工相沖突，開展業(yè)務(wù)的一些手段違反法律規(guī)定，產(chǎn)生了一系列社會問題。為此，公安部于1993年９月７日發(fā)布《關(guān)于禁止開設(shè)“私人偵探所”性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)的通知》（下文稱1993年《通知》），嚴(yán)禁任何單位和個人開辦私人偵探所性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)，并對現(xiàn)有私人偵探所性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)進(jìn)行清理和取締(2)。

在國家的嚴(yán)厲打擊之下，“私家偵探”機(jī)構(gòu)紛紛改頭換面，通過注冊公司的方式化身為各種各樣的“調(diào)查公司”或“咨詢公司”（下文簡稱“私家偵探”公司）繼續(xù)存在于我國各大中城市。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公眾在資金信用、夫妻忠誠度、知識產(chǎn)權(quán)、尋人尋址找物等方面的調(diào)查取證需求持續(xù)增長，而相關(guān)國家機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力進(jìn)行調(diào)查取證的范圍又十分有限，“私家偵探”公司提供的調(diào)查取證業(yè)務(wù)正好能填補(bǔ)這一空白，因此，盡管處于法律灰色地帶，但“私家偵探”公司仍在我國得到了穩(wěn)步發(fā)展。

（二）“私家偵探”公司開展的調(diào)查業(yè)務(wù)及其行為模式

在具體開展的業(yè)務(wù)方面，由于這些“私家偵探”公司在工商部門登記注冊時往往將經(jīng)營范圍定位在法律咨詢、商務(wù)調(diào)查、市場調(diào)查、知識產(chǎn)權(quán)咨詢、企業(yè)財(cái)務(wù)咨詢服務(wù)、商業(yè)調(diào)查服務(wù)、婚姻信息咨詢、安全系統(tǒng)監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)安全信息咨詢等方面，具有一定的隱蔽性。加之實(shí)際開展的業(yè)務(wù)中確實(shí)包含部分正當(dāng)合法業(yè)務(wù)，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對這類公司的合法性認(rèn)定帶來了一定困難。

盡管包裝形式多樣，但“私家偵探”公司實(shí)際開展的經(jīng)營項(xiàng)目仍以婚外情調(diào)查、找人尋址、手機(jī)信息查詢、代人討債等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)為主，其中更是以婚外情調(diào)查、找人尋址為代表的調(diào)查業(yè)務(wù)為核心。實(shí)踐中，這類調(diào)查業(yè)務(wù)的具體行為模式是：委托人（客戶）先與“私家偵探”公司簽訂相關(guān)委托調(diào)查協(xié)議，然后由委托人提供被調(diào)查人的手機(jī)號碼、車牌號碼、住址等基礎(chǔ)信息，再由“私家偵探”公司指派具體的調(diào)查員（外勤人員）通過采取車輛定位、跟蹤蹲守、偷拍照片、偷錄視頻、查詢被調(diào)查人開房記錄、通話記錄等方式進(jìn)行調(diào)查，并將調(diào)查獲取的相關(guān)信息經(jīng)整理打包后提供給委托人，完成調(diào)查任務(wù)。

“私家偵探”公司在調(diào)查權(quán)上的“先天不足”，決定了其在實(shí)施上述調(diào)查行為時不可避免地需要借助定位、跟蹤、偷拍偷錄等非法手段。而無論是其調(diào)查過程還是結(jié)果，也都必然會在不同程度上對公民個人隱私領(lǐng)域造成侵害。因此，在國家持續(xù)加大對公民個人信息保護(hù)力度的大背景下，對“私家偵探”公司調(diào)查行為性質(zhì)的認(rèn)定從行政層面上升至刑事層面，成為必然。

二、我國刑事司法實(shí)務(wù)中對“私家偵探”調(diào)查行為的定性

在刑事法律層面，對侵犯公民個人信息犯罪的相關(guān)規(guī)定經(jīng)歷了從無到有、再到不斷修改與完善的過程，相應(yīng)的，刑事實(shí)務(wù)中對“私家偵探”調(diào)查行為的性質(zhì)認(rèn)定也由模糊不斷趨向明確。

（一）刑法修正案（七）施行之前，我國對此類調(diào)查行為缺乏具體法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，是否構(gòu)成犯罪存在爭議

刑法修正案（七）施行之前，我國針對商務(wù)調(diào)查行為并沒有具體的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，對公民個人隱私保護(hù)亦缺乏刑法層面的具體規(guī)定，因此，“私家偵探”開展的調(diào)查活動是否構(gòu)成犯罪存在爭議。一種觀點(diǎn)主張“私家偵探”從事的調(diào)查活動構(gòu)成犯罪。理由是“私家偵探”機(jī)構(gòu)或公司以企業(yè)經(jīng)營的形式對外從事調(diào)查活動，調(diào)查過程通常伴隨著跟蹤、偷拍等非法方式，不僅會對被調(diào)查人的個人隱私造成侵犯，而且還擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會管理秩序，具有現(xiàn)實(shí)和潛在的社會危害性，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“私家偵探”機(jī)構(gòu)或公司的調(diào)查行為源于委托人的委托，法律并不禁止委托人自行行使調(diào)查權(quán)利，當(dāng)然也不應(yīng)禁止委托人將該權(quán)利委托給這些機(jī)構(gòu)或公司代為行使，故“私家偵探”的調(diào)查行為缺乏刑法意義上的可界定性，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。另外認(rèn)為，“私家偵探”的調(diào)查行為并不符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，也不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

在司法實(shí)務(wù)中，雖然對此類調(diào)查行為基本以非法經(jīng)營罪定罪處罰，但應(yīng)當(dāng)看到，此階段更多的“私家偵探”案件實(shí)際并未進(jìn)入刑法規(guī)制視野，而是依據(jù)1993年《通知》等規(guī)定，僅在行政層面予以清理和取締。

（二）刑法修正案（七）增設(shè)侵犯公民個人信息犯罪規(guī)定，為打擊“私家偵探”的調(diào)查行為提供了法律依據(jù)

2009年2月28日施行的刑法修正案（七）在刑法第二百五十三條增設(shè)了侵犯公民個人信息犯罪的規(guī)定(3)，為打擊“私家偵探”的調(diào)查行為提供了刑事法律依據(jù)。但由于當(dāng)時關(guān)于“公民個人信息”的范圍并沒有相應(yīng)的法律、司法解釋作出明確規(guī)定，實(shí)踐中對其含義和適用范圍存在不同認(rèn)識，尤其對個人日常行蹤之類的活動記錄是否屬于“公民個人信息”存在較大爭議，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對“私家偵探”調(diào)查行為的性質(zhì)認(rèn)定仍存在分歧。有以非法獲取公民個人信息罪定罪量刑的。如，湖南省長沙市望城區(qū)人民法院審理的李某非法獲取公民個人信息案，被告人李某利用其在互聯(lián)網(wǎng)上注冊的“湖南三贏調(diào)查事務(wù)”網(wǎng)頁，向社會發(fā)布承接私家偵探、婚姻調(diào)查等業(yè)務(wù)的廣告信息，并通過騰訊QQ向他人購買公民身份信息、住宿信息、手機(jī)通話詳單等個人信息后，將其販賣給下家并從中牟利。該行為最終被法院認(rèn)定構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪(4)；也有以非法經(jīng)營罪定罪量刑的，如：2010年3月，北京市朝陽區(qū)人民法院對李某等4名有償非法從事跟蹤、拍照、定位等活動的“私家偵探”，以非法經(jīng)營罪判處(5)。又如，福建省泉州市鯉城區(qū)人民法院審理的陳某甲非法經(jīng)營一案，法院認(rèn)定被告人陳某甲為非法牟利，雇傭他人非法經(jīng)營“私人偵探”業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪(6)。

最高院《刑事審判參考》第1007號指導(dǎo)案例認(rèn)為，公民所處的具體位置、日常行動軌跡和活動地點(diǎn)等信息，涉及家庭住址、單位地址、經(jīng)常出入的場所等公民隱私和生活習(xí)慣性內(nèi)容，具有個人專屬性，能反映出該公民某些個人特征，且信息內(nèi)容關(guān)系到公民日常生活的基本安全性，信息的泄露會使公民徹底失去安全感，嚴(yán)重影響其日常生活。因此，公民的行蹤屬于刑法所保護(hù)的“公民個人信息”(7)。該指導(dǎo)案例首次明確了通過非法跟蹤他人行蹤所獲取的公民日常活動信息屬于公民個人信息，為“私家偵探”案件的認(rèn)定統(tǒng)一了司法裁判尺度。

（三）刑法修正案（九）(8)進(jìn)一步修改和完善了侵犯公民個人信息犯罪規(guī)定，“私家偵探”調(diào)查行為的定性趨向明確

刑法修正案（九）對刑法第二百五十三條之一進(jìn)行了修改，不僅增加規(guī)定了一般主體違規(guī)向他人出售、非法提供公民個人信息的犯罪，而且擴(kuò)大了原來第一款規(guī)定的犯罪主體范圍，并將“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”，同時規(guī)定了從重處罰的情節(jié)(9)。在罪名上，也由原來的出售、非法提供公民個人信息罪及非法獲取公民個人信息罪多個罪名，統(tǒng)一為侵犯公民個人信息罪一個罪名。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2017]10號）對“公民個人信息”的含義和范圍作出了明確規(guī)定：“公民個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。”該規(guī)定明確公民個人信息的范圍不僅包含識別信息，而且包含活動信息。

隨著上述法律規(guī)定的修改和完善，“私家偵探”調(diào)查活動的性質(zhì)趨向明確。對“私家偵探”調(diào)查活動以侵犯公民個人信息罪進(jìn)行認(rèn)定，基本在司法實(shí)務(wù)中達(dá)成了共識。如：浙江省義烏市人民法院認(rèn)為被告人汪海濤、李加俊對外承接“私人偵探”業(yè)務(wù)，利用非法手段為他人提供軌跡信息、住宿信息、財(cái)產(chǎn)信息、銀行信息、車輛信息、人口信息等公民個人信息并進(jìn)行牟利，其行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪(10)；被告人周禮鋒因在互聯(lián)網(wǎng)上以“順德一牛私家偵探”為名招攬生意、非法經(jīng)營私家偵探業(yè)務(wù)，同樣被廣東省佛山市順德區(qū)人民法院以侵犯公民個人信息罪判處刑罰(11)。

三、刑事實(shí)務(wù)中“私家偵探”案件的辯護(hù)方向探析

現(xiàn)階段，“私家偵探”調(diào)查行為已被納入刑事法律評價范疇，雖然對其性質(zhì)的認(rèn)定趨向明確，但應(yīng)看到與傳統(tǒng)侵犯公民個人信息犯罪相比，“私家偵探”案件有其獨(dú)特性。

在傳統(tǒng)的侵犯公民個人信息犯罪場合，不法分子非法獲取公民個人信息后，往往通過多次倒賣進(jìn)行牟利。這些個人信息經(jīng)倒賣落入社會不特定人員之手，極易被非法利用，滋生電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙、敲詐勒索等違法犯罪活動。此類侵犯公民個人信息的犯罪行為，不僅侵犯了公民的個人隱私，而且還嚴(yán)重威脅公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全，社會危害性極大。

而“私家偵探”的調(diào)查業(yè)務(wù)均基于和委托人簽訂的委托調(diào)查協(xié)議開展，調(diào)查獲得的公民個人信息僅向委托人提供，而由于委托人與被調(diào)查的目標(biāo)人員基本有某種特定關(guān)系（如夫妻、情侶關(guān)系），委托目的也相對明確(如確定伴侶是否忠誠等），因此委托人在獲得相關(guān)個人信息后，不會將這些信息進(jìn)行二次擴(kuò)散傳播，亦不會用于實(shí)施其他違法犯罪活動，使被調(diào)查人的人身、財(cái)產(chǎn)安全陷入高風(fēng)險狀態(tài)或者造成實(shí)質(zhì)危害。

不可否認(rèn)，刑事實(shí)務(wù)中“私家偵探”案件裁判尺度趨向統(tǒng)一，客觀上對刑事律師的辯護(hù)工作帶來了困難，尤其在定罪層面，律師在此類案件的辯護(hù)空間確實(shí)越來越小。但在量刑層面，除了在具體個案中挖掘傳統(tǒng)的從輕減輕情節(jié)外，律師應(yīng)結(jié)合“私家偵探”案件區(qū)分于傳統(tǒng)侵犯公民個人信息案件的上述特點(diǎn)，在社會危害性方面進(jìn)行論證，為當(dāng)事人爭取較輕量刑多做嘗試。